股权代持的法律风险点及防范对策

来源：江苏谐达律师事务所 李沐阳

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在商事活动中，股权代持现象越来越多，其中的法律风险也越来也大。

一、股权代持现象产生的原因

股权代持现象产生的原因有很多，总结起来主要有以下三大类：

第一大类是实际投资人的“个人需要”。如保护个人信息安全，不愿暴露自己的财富；竞业禁止的需要，根据公司法的规定，公司董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、公司高管不得经营公司业务相竞争的公司等。

第二大类是便于商业运营。如实际投资人不符合商业合作要求，需要他人代为持股；实际投资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等。

第三大类是出于规避法律限制的需要。如实际投资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等。

二、股权代持使实际投资人面临的风险及规避方式

实际投资人是公司股权的真正出资者，却在股权代持的情况下不持有公司股份，就会面临如下几方面的法律风险：

第一、实际投资人与名义股东之间的合同效力问题。一般情况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时，他们之间的代持协议的效力问题就备受关注，对此，我国《公司法》并没有对“股权代持”进行明确规定，导致对于协议效力问题的认定并没有统一的司法尺度。因此，最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（下称“公司法解释三”）中对股权代持的问题处理作出了司法解释，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认，对于实际投资人与名义股东之间的代持协议的效力问题，司法解释三规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定代持协议合法有效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能被认定无效。

第二、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风险。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。

第三、名义股东自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险。如名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件。

第四、实际投资人股东资格无法恢复的风险。根据公司法解释三的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”因此，实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍，第一是其他股东未有过半数同意；第二是其他股东要求行使优先购买权。

为了更好的规避上述风险，在订立《股权代持协议》时应当对以下几个方面加以详细约定：

第一，约定股东权利行使方式。为了加大自己对于名义股东以及公司的影响，实际出资人可以约定，对于公司重大事项的表决、公司分红、公司具体经营管理事项等权利的行使，名义股东必须事先征得实际出资人同意方可行使；甚至可以直接约定名义股东再委托实际出资人代为行使上述权利，直接管理公司有关事务。通过这样一个反委托授权来实际取得股东权利，增加了在公司的影响力，增强了与其他股东的互信，为日后“显名”打下信任基础，同时又保存自己影子股东的地位。

第二，违约责任。由于实际出资人与名义股东之间是委托与被委托的债权债务关系，因而可以在协议中约定严厉的违约责任，用高额的违约金对名义股东的行为加以影响，使得其不得不考虑自己行为付出的成本是否值得。尤其应当明确违反股权转让、股东权利行使方式约定带来的违约责任。

第三，股权质押担保。在协议中可以一并约定名义股东以股权向实际出资人办理质押担保，这样实际出资人就取得了股权的质权，变相取得了股权的控制，避免了名义股东隐藏转让股权的行为。

三、股权代持使名义股东面临的风险及规避方式

名义股东是股权的代持人，是显名股东，名义上持有公司股权，行使股东权利。名义股东在股权代持关系中可能会面临的法律风险如下：

名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。因此，需要在《股权代持协议》中对此加以规定。在协议中实际出资人与名义股东可以约定，实际出资人怠于履行出资义务导致名义股东被追责时，实际出资人应当以应出资份额二倍（甚至更高）向名义股东赔偿。这样在对外赔付后名义股东还能额外取得一笔赔偿，以使成本得以收回。