浅析公安基础信息采集的合法性 ——从一则行政诉讼案说起

江苏谐达律师事务所——李大伟律师         时间：2017年3月15日

                         关键词:传唤 信息采集 DNA 违法

摘  要：治安传唤行为系公安机关对涉嫌违反治安管理行为人适用的一种到案调查措施，不以行为人的违法行为确然成立为前提，只要有初步证据证明即可。在传唤过程中对违法嫌疑人进行的信息采集行为，属于行政辅助性质的行为，没有对行为人的权利义务产生负担，其合法性应取决于传唤行为的合法性。信息采集行为亦属于公安机关履行警察法赋予的侦查破案职责的重要基础手段之一，有益于国家社会和公民的根本利益。

2016年，苏州市姑苏区人民法院依法审理了杨鸥诉苏州市公安局吴中分局南区派出所违法传唤违法采集信息一案。据了解，该案可能系全国首起专门针对公安信息采集的行政诉讼案件，原告杨鸥又系江苏杨鸥律师事务所的主任，经常起诉行政机关，因此姑苏法院高度重视，成立以行政庭马文立庭长任审判长的合议庭，经过审理，姑苏法院最终驳回了原告要求确认公安机关信息采集违法的诉讼请求。

一、案件情况

2015年10月14日，苏州市公安局吴中分局南区派出所（以下简称“南区所”）接报一起打架警情，事发地为江苏杨鸥律师事务所。事情起因及经过系杨鸥律师与其委托人俞方伟因为律师费发生争议并诉讼，后在杨鸥律师事务所发生争执，双方均有积极殴打行为，并造成双方轻微伤害。南区所依法受理案件后，经询问双方均有殴打他人嫌疑。南区所考虑到一方系公司负责人，一方系律师事务所主任，拟调解处理。后经多次沟通联系，杨鸥不同意调解，南区所遂拟依法调查并及时作出治安管理处罚，并于10月27日书面传唤杨鸥，传唤期间按照规定进行标准化信息采集。至2016年3月，杨鸥向公安部申请政府信息公开，要求公开信息采集的法律依据，未得到公安部的回复，后于2016年4月26日向姑苏区人民法院提起行政诉讼，要求确认南区所传唤以及信息采集行为违法。

二、争议焦点

对于涉嫌违反治安管理的行为人或者对于传唤的违法嫌疑人，能否进行包括DNA在内的信息采集（概言之：信息采集的合法性）

三、理论分析

有关公安机关信息采集的法律依据，目前相对较少。在法律层面有《刑事诉讼法》第一百三十条：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。《居民身份证法》第三条第三款：公民申请领取、换领、补领居民身份证，应当登记指纹信息；在国家行业标准方面，有公共安全领域行业标准：《法庭科学DNA数据库建设规范》（GA/T418--2003）；在公安部规范性文件层面：1、《公安机关指纹信息工作规定》（2007年）第十一条：十指指纹信息的采集范围：（一）经人民法院审判定罪的罪犯；（二）依法被劳动教养、收容教养的人员；（三）依法被行政拘留或者因实施违反治安管理或者出入境管理行为被依法予以其他行政处罚的人员，但是被当场作出治安管理处罚的除外；（四）依法被强制戒毒的人员；（五）依法被收容教育的人员；（六）依法被拘传、取保候审、监视居住、拘留或者逮捕的犯罪嫌疑人；（七）依法被继续盘问的人员；（八）公安机关因办理案（事）件需要，经县级以上公安机关负责人批准采集指纹信息的人员。2、《刑侦案事件信息采集内容规范（试行）》（2014年）第十五条：……对违法犯罪可疑人，应当采集姓名、性别、……、十指指纹、掌纹、DNA、照片……等信息；第十六条：违法行为人，是指经过依法认定的违反公安行政管理法规尚不够刑事处罚的人员。对违法行为人应当按照本规范第十五条所列内容要求采集信息；在省厅层面有江苏省公安厅规范性文件：《江苏省标准化信息采集工作规范》（2010年）

由此可见，目前除刑事诉讼法明确对犯罪嫌疑人可以采集血液、尿液等生物样本外，尚无法律、法规、规章对违反治安管理人员采集DNA、指纹等基础信息作出明确规定，只有公安部和省厅的规范性文件做了规定，省厅规定对传唤对象亦不能采集DNA信息，且公安部2007年有关指纹采集范围的规定和2014年的文件内容亦不一致，从效力层级上讲，2007年的指纹工作规定系以公安部名义发布的规范性文件，2014年的文件系以公安部办公厅名义发的由公安部刑侦局起草的文件，前者效力应当高于后者。

综上，目前我国对于指纹、DNA等基础信息采集存在着法律规定空白多、效力层级低、前后不一致等显著特点。而基层实践中的普遍做法是，凡是作为违法犯罪嫌疑人进入办案区的，不管是一般违法嫌疑人还是犯罪嫌疑人，不管最后能否以及有无做出处罚处理决定，一律进行包括DNA、指纹、照片等在内的标准化信息采集，这个也是公安部通知要求的，全国公安机关都一样。那么问题由此产生了，随着我国法治建设的不断深入推进，公民的权利意识不断增强，行政机关依法行政的意识不断被强调和灌输，李克强总理在近年的讲话中亦反复强调“无法授权不可为”，特别是党的十八届四中全会将依法治国提升到前所未有的高度，习近平同志近期亦在深改组第二十四次会议上提出《关于深化公安执法规范化建设的意见》，全面强调了规范执法。

那么在现行法律法规对一般违法行为人信息采集无明确规定的情况下，公安机关进行的信息采集是不是就是违法呢？笔者认为，不能就此得出肯定结论。诚然，推动DNA、指纹、尿液等信息采集行为的立法化、明确化是必然选择，但在当下法治建设尚不健全的中国，法律法规规章没有明确规定不等于没有规定，法律法规规章没有明确规定，不等违法，这是两个重要的概念。诚然，“无法授权不可为”是行政法的基本理念，但这只是法治的目标与理想，而不是现实，我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，法治建设也一样，正处于建设中国特色社会主义法治体系进程当中，在此过程中，必然有很多需要逐步建立和完善的法律法规，在没有建立完善之前，不能认为就是非法的，具体到信息采集行为而言，其合法的理由如下：

1、信息采集等行为系行政管理性质的行政辅助行为，并没有直接设定权利义务，并非独立于传唤行为，其合法性应依附于传唤这一具体行政行为

具体行政行为主要分为行政处罚、行政强制、行政许可、行政征收、行政征用、行政奖励等，最常见的就是行政处罚、行政强制与行政许可。就行政处罚而言，法律法规往往只设定了对违法行为应当如何处罚，但对于处罚的程序并无系统规定。事实上，对于绝大多数治安管理处罚，必然要采取传唤、询问、扣押、检查、信息采集与录入、执行送拘留等措施，才能形成最终的处罚决定。就其中任何一个措施而言，并不能称之为独立的具体行政行为，其合法性应取决于整体具体行政行为的合法性。本案中，由于最终并没有做出处罚，则应取决于传唤行为的合法与否，传唤这一行政行为当然包含传唤到案、到案后的询问、人身检查、安全检查、人员看管、财物保管、信息采集等更细一层次的措施行为，该系列行为属于行政辅助性、过程性、管理性的行为，并不直接设定相对人权利与义务，每一个单独的行为均不属于可诉的具体行政行为。本案中，信息采集并非独立于传唤程序行为，其合法性取决于传唤行为本身，本案中被告传唤原告适用法律是正确的，程序亦合法。

2、信息采集行为没有侵犯原告的隐私

隐私权具有相对性，隐私对于本人来讲就不能称之为隐私，隐私是相对于第三人而言。夫妻之间基于法律的特殊规定，亦对于相互之间隐私的范围大大缩小。相对于个人而言，个人身份信息包括照片、出身日期、身份证号码、住址等个人信息的保管主管机关为公安机关，公安机关收集掌握个人信息就不能称之为侵犯隐私，只有公安机关将个人的身份信息未经当事人同意或者未经法定途径向第三人公开，才可能被评价为侵权。此外，公民因为生产生活需要而留在电信、邮政、公共交通等具有公共服务性质的企事业单位以及其他任何单位的个人信息，对保管该信息的单位的收集行为，均不能评价为侵权。同理，公安机关作为公民个人信息的主管部门，特别是作为公民指纹、DNA信息的主管部门，根据人民警察法、居民身份证法、刑事诉讼法以及相关法律赋予的公安机关的职权需要，依法收集公民个人指纹、DNA信息，不属于侵权行为。

3、信息采集行为系人民警察依法履行职责的具体体现

《人民警察法》第二条规定：人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。第六条：人民警察依法履行下列职责：“预防、制止和侦查违法犯罪活动”。在全世界范围内，如何实现保障人权与打击犯罪的有机统一，始终是争论不休的话题。打击犯罪其实是最好的维护人权手段，如果不打击犯罪，任何人的人权都得不到保障，人人都会成为犯罪的侵害对象。当前，我国各类刑事案件高发，全国公安机关从犯罪现场采集了犯罪嫌疑人遗留的指纹、DNA等海量数据，相当一部分是社会影响重大的恐怖犯罪、杀人、危害公共安全等恶性案件，如何突破这些案件，消除社会、国家的安全隐患，维护被害人、社会以及国家利益，成为全社会关注的问题。要破获案件，必须要有DNA样本来源，有了DNA样本来源，就能利用DNA同一认定破获案件。然而，不加区别地全民采集DNA没有法律依据，国家财力也不允许，公安部根据行政法的比例原则，规定仅仅从违法犯罪人员中采集DNA，既能提高DNA样本的利用率，又尽可能减少对公民权利的影响。实践中，仅仅提取当事人的废弃物唾液，且有严格规范与保密使用制度，实质上对公民权利义务没有形成任何不利负担。相反，实践中大量的重大恶性案件正是通过对一般违法行为人的信息采集而破获。如本月初各大媒体报道的杭州13年前别墅灭门案，正是近期浙江诸暨公安机关通过对一殴打他人治安违法行为人采集DNA而成功比中，破获此案，类似案件不胜枚举。现实情况是，大量恶性案件依靠现场DNA确定犯罪嫌疑人，一方面是海量的未破恶性案件，一方面是采集违法行为人不影响任何权益的唾液行为，且唾液本身就是人体的排泄物，孰轻孰重，一目了然。

4、信息采集行为没有超过一般国家保障人权所需的必要限度

不可否认，我国近年来的法治建设取得巨大成就，人权保障事业取得巨大进展，相比较世界大多数发展中国家而言，我国的法治水平远远领先于这些国家。即使从比较法的视野观察德国、日本这样的法治国家，虽然对采集DNA等信息规定各不相同，但基本限于犯罪人或者犯罪嫌疑人，但由于这些国家并没有类似于我国的治安管理处罚法，我国治安管理处罚法规定的百分之九十以上的行为在德国、日本都属于犯罪行为，因此，公安部规定对违反治安管理人采集基础信息的规定与国外法治国家基本一致，没有超出保障人权所必要的限度。

即使是在人权保障堪称典范的英国、美国这样的法治国家，为了国家安全、公共安全而采取了大量似乎是侵犯人权的行为，然而这些行为是否违法，或者说必须，仍然存在争议。如2014年伦敦奥运会期间，为了公共安全，英国政府加大了对地铁等公共场所的监控密度，有人就提出抗议侵犯公民个人隐私，然而事实还是安装了，并没有立法机关的明确授权。当下中国各地政府也一样，在公共空间安装了大量监控探头，从一个角度可以说公民个人隐私暴露无遗，也没有明确的法律依据，但不能说这是违法。没有具体明确法律依据不等于没有法律依据，没有明确法律依据不等于违法，至少在法治建设还不十分健全的当下是符合法治精神的。为了国家利益、公共利益而针对部分不特定人设定的轻微负担，有存在的必要且符合社会契约精神。公安机关的信息采集行为与政府的视频监控、网络监控行为如出一辙。

近期习近平总书记在深改组第二十四次会议上提出《关于深化公安执法规范化建设的意见》中提到的“实现执法队伍专业化、执法行为标准化、执法管理系统化、执法流程信息化”四化要求，被告进行的标准化信息采集就是执法行为标准化、系统化、信息化的具体内容。并且早在2003年，国家即出台了《法庭科学DNA数据库建设规范》（GA/T418--2003）,其中即规定了DNA数据库的重要收集来源本地为违法犯罪人员，毫无疑问，违法人员主要就是指违反治安管理人员，犯罪人员就是指犯罪嫌疑人。公安部根据《人民警察法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等法律法规赋予的人民警察的职责，从侦查破案、社会管理需要，制定了《刑侦案事件信息采集内容规范（试行）》等规范，符合法律的精神。

综上，笔者认为，一般公民对人民警察为了国家以及社会公众的安全和治安秩序而依法传唤、询问以及采集基础信息的执法行为，应当主动配合，对给自己带来的不利影响也应当包容和体谅。信息采集行为是人民警察根据人民警察法依法履行职责的具体表现，其所采集的信息不会对被采集人产生不合理的负担，相反有益于公民、社会、国家的秩序与安全。在当下违反治安管理人远远超过犯罪人的情况下，对于此类人员采集基础信息，对于维护国家、社会、公民的利益、秩序以及安全，有着重要的作用，符合现代法治精神。