浅谈债务人故意不履行债务债权人的债权保全

[内容摘要]在债务发生之前,债权人为了确保债权的实现,为债权设定担保.但是,如果债务确定时并未设立担保,债务履行期限届满,债务人不仅不履行债务,甚至使自己的财产减少,既包括消极不去主张到期债权,也包括积极转移财产,将财产赠与或以不合理的低价转让他人,对于债权人该何去何从.<<合同法>>赋予了债权人的代位权和撤销权.

关键词:代位权   撤销权

第一大保全措施:代位权

一、  代位权的概念以及成立要件.

  债权人的代位权,是指债务人因怠于行使其对第三人享有的权利而使债权人的债权有不能实现的危险时,债权人依法享有以自己的名义代位行使债务人对第三人之权利的权利.用通俗语言表述即是:债务人欠债不还,别人欠债务人的钱,债务人也不去找别人要.债务人这样下去,会使债权人的债权难以实现,此时债权人就以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利.

<<合同法>>第七十三条对债权人的代位权作了规定.第73条　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

从法律规定以及法理来看,代位权成立要件包括以下几点:

1,债务人对第三人享有到期债权,第三人未依约履行到期债权;

2,债务人怠于行使其权利.怠于行使权利,是指债务人未通过诉讼或仲裁方式向第三人主张;

3,债务人已陷入迟延履行;

4,债务人怠于行使权利危害到债权人债权的实现;

5,债务人对第三人债权不属于专属于债务人自身的债务.

<<合同法司法解释一>>

第十一条　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十二条　合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

第十三条　合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

二、  代位权如何行使

1,由次债务人住所地法院管辖;

2,将债务人列为第三人有利于诉讼正常进行;

三、  代位权行使的法律效果.

理论上,债权人行使代位权,所获财产应归属于债务人,债权人并无优先受偿权.但司法解释规定与之相反,<<司法解释>>第二十条　债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。司法解释的规定使得债权人行使代位权具有现实意义.

第二大保全措施:撤销权

一、  撤销权概念以及成立要件.

撤销权是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为,又请求人民法院予以撤销的权利.

<<合同法>>第七十四条　因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

成立要件:

1,客观要件.

(1)   债务人客观上实施了危害债权的行为.债务人放弃到期债权,无偿转让财产,明显不合理低价转让财产等;

(2)   危害债权的行为发生在有效债权成立后终止前;

(3)   债务人的行为已成立并生效.

2,如果是低价转让,还需受让人为恶意的主观条件.

二、  代位权行使方式.

1,以被告所在地人民法院管辖.

2,只能以债务人为被告,将受让方列为第三人有利于诉讼顺利进行.