哺乳期子女抚养权问题探析

    不知道从何时开始，对子女抚养权的处理流行着这样一种潜规则，只要是子女未满两周岁，子女不出意外的都判归女方抚养。的确，法律上    出于幼儿成长的考虑，在哺乳期子女的抚养权纠纷中优先考虑女方权益，但是并没有否定哺乳期子女可以随父亲一方共同生活。相反，法律上还特别规定了，在一些特殊的条件下，女方不适宜抚养哺乳期子女时子女可随父亲一方共同生活。但是，为什么司法实践中产生了哺乳期子女随母亲共同生活的思维定式作为父亲一方能否争取哺乳期子女的抚养权？法院判决哺乳期子女随哪一方共同生活的依据又是什么？

    由于我国特殊的独生子女制度，每一个家庭一般只生育一个子女，这就使得两家人将所有的宠爱都集中在这个孩子的身上。有时候，夫妻在财产的分割上愿意让步，愿意妥协，但是对于孩子的抚养却寸步不让。有些时候，离婚其实就是一场“夺子战争”。在我国的法律中，子女的直接抚养间题被划分为了三个年龄层次而区别对待，在这三个年龄层次中，两周岁以下儿童的抚养问题是最复杂也是最简单的。

    说其复杂，是因为关于2周岁以下儿童抚养问题的规定最为模糊，缺乏具体的适用规则。く婚姻法多中所称的“哺乳期”与之最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见多中所称的“两周岁以下”存在定义上的不重合。甚至有时会造成2周岁以下儿童的抚养与子女最大利益原则相违背的情况。

    说其简单，是因为现在的审判实践中，法院在认定这一间题的时候，都人为地将其简单化了，一般只要子女未满两周岁，都判归由女方直接抚养。至于男方举证女方不适宜抚养子女的情形，要不就是举证十分困难，要不就是即便举证了法院也认为证据不足以证明其主张而不予采信。久而久之，孩子未满2周岁，成了女方要求子女随其共同生活的“尚方宝剑”。

    笔者认为，要理顺2周岁以下子女的抚养问题，就必须对以下几个间题加以明确：

    一、2周岁以下幼儿抚养问题的立法初衷

    在对关于2周岁以下幼儿抚养问题的法律规定进行解释与探讨之前，必须先对这些法律规定的立法初衷进行一个探究。虽然我国《婚姻法》并没有明确子女最大利益这一原则，但是子女最大利益仍旧是立法者所要考虑的重要因素之一。从立法的层面来说，《婚姻法》第36条第3款规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。这样的语言结构中，前半句是表述情形，后半句是讲述规则，省略了中间的逻辑关系。这样的表述虽然没有直接体现子女最大利益原则，但是恰恰是中间省略的逻辑关系体现了对于子女利益的考虑。法律之所以没有像2周岁以上子女抚养问题的规定那样赋予周岁以下的幼儿。

    二、子女最大利益原则下的哺乳期幼儿抚养问题探究

    笔者认为，人们之所以会对2周岁以下幼儿的抚养问题如此在意，原因在于，法律上混淆了哺乳期与2周岁的概念。婚姻法上所说的哺乳真正意义上的哺乳期，即孩子正在吃母乳，如果在此期间双方产生矛盾，父方强行将子女领走，这时一方提出离婚，从保护妇女、婴幼儿的身心健康考虑，应依法将孩子判归母方抚养，这样做既维护了法律的尊严，又保护了子女、婴幼儿的合法权益，会收到较好的法律效果和社会效果。但是《最高人民法院关干人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生醒件的若干意见》所规定的“两周岁”无疑是对婚姻法“哺乳期”作了一个扩大解释。如果孩子出生不久即随父方一起生活，孩子主要靠喂养活，并且已经熟悉了自己的生活环境及生活方式，此时父母双方商婚，子女根据法律规定判随母亲共同生活，是否符合保护子女最大利益的原则？笔者的理解是，对于这类子女的抚养问题，不能死扣条文，而应更多地从立法的立法初衷出发去考虑。一般来说，由于女性对于2周岁以下的幼儿抚养着特殊的优势，故2周岁以下幼儿宜判随女方抚养。但是，这样的优势并非不可撼动的，若男方也存在有利于2周岁以下子女成长的条件或因素，应考量这两种因素哪一种更利于子女的成长，而不应简单地以女方不具有不宜直接抚养2周岁以下子女的情形而排除男方的直接抚养。

    三、对于女方不适宜直接抚养2周岁以下子女情形的理解

    哺乳期内的子女，或者说2周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则但如果出现一些特殊情况，也可由父亲直接抚养。这些特殊情况包括：

    (一)哺乳的母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不与其共同生活的母亲患有久治不愈的传染性疾病，可能将病传染给孩子，不利于其健康成长，母亲患有其他严重疾病，如癌症、精神病等，可能影响甚至丧失直移抚养能力，此时由父方直接抚养更有利于婴儿健康成长。如果母亲只是患有一般性疾病，经过治疗，不久就会痊愈，则不影响由其直接抚养。但是，如果父亲也患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应根据双方病情的轻重选择病情相对较轻、更利于子女健康成长的一方直接抚养。

    (三)母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的

    母亲有抚养条件不尽抚养义务，尽管属于遗弃行为，应受到法律的制裁，但其既然不尽抚养义务，要强迫她直接抚养，其对孩子也不可能出于真心尽力照顾，因而会不利干孩子的成长。如果父方要求子女随其生活的，可以允许。

    (四)因其他原因，子女确实无法随母方生活的

    在现实生活中，母方可能因为工作、学习方面的原因，如在野外工作、出国留学，或者染有吸毒、赂博、卖淫等恶习，或者出走下落不明等，导致无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随母方生活，从维护子女的利益出发，应当由父方直接抚养。

    哺乳期内的子女的抚养。“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”这是因为用母乳哺养，对婴儿的生长发育最为有利。从婴儿的生长发育的利益考虑，夫妻离婚后，凡是正处于用母乳喂养的子女，应依法由哺乳的母亲抚养。但现实生活中，也有许多孩子出生后，是不用母乳喂养的。对于这样的情况，当夫妻离婚时，如何判定孩子的抚养归属？司法解释规定：两周岁以下的子女。一般随母亲生活。但母亲有下列情形之一的，也可随父亲生活：一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活的，并对子女健康成长没有不利影响的；三是因其他原因，子女却无法随母方生活的，如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的，或母亲的品行不端不利于子女成长的，或因违法犯罪被判服刑不可能抚养王女的，等等。