析一起建设工程施工鸳鸯合同纠纷

江苏谐达律师事务所  戴爱华律师

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【案例】  

某台资公司因建设厂房，通过熟人介绍认识了浙江某建筑公司和苏州某建筑公司，经过比较，苏州某建筑公司以800万元闭口价竞争获得工程承包权，双方于2007年5月12日签订了《施工合同》。 因工程造价偏低，顾忌报建时遭遇涉嫌偷税的麻烦，故双方于同年5月14日另行签订了一份工程造价为1060万元的《建设工程施工合同》，但讲明这份合同只用于报建，随后，签订在后的1060万元施工合同送交建设局进行了备案。

合同履行过程中，苏州某建筑公司前后三次均依照2007年5月12日《施工合同》约定的比例和800万元工程总价申请工程进度款，台资公司如数支付。

后因建材涨价，苏州某建筑公司申请增加工程款未获同意而产生矛盾。

今年7月底，工程竣工通过验收，台资公司共支付工程款760万元，余款40万元为质量保证金未付。

8月10日，苏州某建筑公司突然依据1060万元的《建设工程施工合同》对台资公司提起诉讼，要求台资公司支付拖欠的工程款247万元，理由是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 现1060万元的《建设工程施工合同》签订在后并且已经备案，故应当作为结算工程造价的依据。

【分析】

苏州某建筑公司的诉讼主张不能成立。 理由是：

一、签订在后的协议效力确实大于签订在先的合同效力。但是，如果有证据证明双方在签订第二份协议之后，实际上仍然按第一份协议所约定的权利义务履行完毕，则应当认为该实际履行行为是对第二份协议内容的再次更改，因而构成约束双方的合同依据。台资公司与苏州某建筑公司虽然在签订800万元施工合同后另行签订了1060万元的施工合同，但苏州某建筑公司前后三次均按800万元这一合同标的申请工程款的事实，证明双方仍然在履行在先的一份施工合同。

二、建设工程施工合同是否备案，不是判断合同效力的依据。对建设工程施工合同的备案要求，缘于建设部行政规章《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，根据《合同法》第五十二条第（五）款规定，违反法律、行政法规的强制性规定将导致合同无效，其中并不包括规章。因此，建设工程施工合同是否备案，并不影响合同效力。即：已中标但未备案的合同是有效合同，而对必须进行招投标的项目，如果未中标却已备案，仍然是无效合同。

三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，表面看，似乎在讲备案的合同效力大于其余合同的效力。但是，该解释提及与“另行订立的建设工程施工合同”相对应的，是“备案的中标合同”，而非“备案合同”。

《招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。最高人民法院的上列司法解释，就是对《招投标法》这条规定的进一步细化，即确立了在中标合同以外另行订立背离原合同实质性内容的其他协议归于无效的司法原则，以此防止招标人和中标人恶意串通，排挤其他投标人，扰乱招投标市场。 可见，该司法解释的内涵是：对中标合同进行实质性变更的协议归于无效。而非其他合同与备案合同相比，备案合同有效。

综上，苏州某建筑公司发提起诉讼显然是对建设工程施工合同备案的效力以及最高人民法院司法解释存在误解。希望建设工程的发包方和承包方增强法律意识，避免鸳鸯合同。当出现法律纠纷时，建议尽快咨询律师，制定正确的法律方案，用法律武器维权。